Jak zgodnie z prawem reklamować firmę?

Kampania reklamowa, również ta skuteczna i generująca nowych klientów, może pociągać za sobą ryzyko prawne. Przed rozpoczęciem działań reklamowych warto zatem sprawdzić, jakie obowiązki nakładają na nas przepisy, a tym samym, gdzie czekają na nas potencjalne pułapki.

Kiedy reklama jest zgodna z prawem?

Na tak postawione pytanie trudno byłoby udzielić wyczerpującej odpowiedzi. Nasz system prawny zawiera bowiem bardzo wiele regulacji, które albo dedykowane są właśnie zagadnieniom związanym z reklamą, albo swoim szerokim zakresem zastosowania obejmują również te zagadnienia.

Znaczenie mają przede wszystkim przepisy dotyczące zwalczania nieuczciwej konkurencji, przeciwdziałania nieuczciwym praktykom rynkowym, ochrony konkurencji i konsumentów, ochrony danych osobowych oraz komunikacji elektronicznej. W zależności od branży dochodzą też przepisy szczególne, np. dla alkoholu, leków, wyrobów tytoniowych, suplementów diety, usług finansowych czy hazardu.

W tym artykule przedstawimy zatem wybrane zagadnienia związane z reklamą, które wydają się mieć pierwszorzędne znaczenie z punktu widzenia praktyki.

Elektroniczna wysyłka newsletterów

Pierwszym przykładem takiego zagadnienia jest elektroniczna wysyłka newsletterów. Należy zdać sobie sprawę, że nawet tak prosta forma reklamy wymaga przeanalizowania dwóch kwestii, tj. dopuszczalności przesyłania informacji handlowej oraz – jeżeli newsletter trafia na adres konkretnej osoby, a nie na ogólny adres klienta – podstawy przetwarzania danych osobowych.

W obu powyższych kwestiach rozwiązaniem jest uzyskanie zgody adresata newslettera. Dotyczy to zarówno konsumentów, jak i przedsiębiorców. Taka zgoda powinna być dobrowolna, konkretna, świadoma i jednoznaczna. Odbiorca musi wiedzieć, kto będzie wysyłał komunikację, jakiego rodzaju treści otrzyma i w jaki sposób może wycofać zgodę, a następnie w niepozostawiający wątpliwości sposób udzielić takiej zgody. Przyjmuje się na ogół, że udzielenie zgody wymaga czynnego działania odbiorcy newslettera. Oznacza to, przykładowo, że odbiorca musi sam zaznaczyć pole ze zgodą w formularzu na stronie internetowej, a nie jedynie pozostawić takie pole domyślnie zaznaczone.

Formularz zapisu na newsletter powinien w szczególności zawierać:

• jasną informację o administratorze danych, celu zapisu i rodzaju przesyłanych treści,
• jednoznaczne wskazanie kanału lub kanałów komunikacji objętych zgodą,
• łatwo dostępne informacje wymagane przez RODO, np. w klauzuli informacyjnej lub polityce prywatności,
• informację o prawie do wycofania zgody w dowolnym momencie,
• rozwiązanie pozwalające udokumentować zapis; może nim być m.in. mechanizm double opt-in (np. wysłanie e-maila z linkiem potwierdzającym).

Zakres zgody decyduje o tym, z jakich kanałów wysyłki newslettera można korzystać. Oczywiście typowym kanałem będzie w tym przypadku e-mail. W razie zamiaru przejścia na inny kanał komunikacji nie można natomiast zapominać, że zgoda obejmująca wyłącznie wiadomości e-mail nie uprawnia np. do wysyłania wiadomości SMS. Oczywiście możliwe jest objęcie jedną zgodą kilku kanałów, jeżeli zostały one wskazane w sposób konkretny i zrozumiały – najczęściej zaleca się umieszczenie każdego kanału w odrębnym polu formularza na stronie internetowej.

Marketing telefoniczny

Również kontakt telefoniczny w celach marketingowych wymaga wcześniejszej zgody odbiorcy – analogicznej, do opisanej powyżej.

W pierwszej kolejności trzeba podkreślić, że handlowy cel rozmowy nie powinien być ukrywany.

Nadto, mając na uwadze dynamikę prowadzenia rozmowy, warto przystąpić do niej po ustaleniu scenariusza przewidującego różne możliwe sytuacje. Pomoże to ustrzec się, przykładowo, przed dokonaniem nieuczciwej praktyki rynkowej w kontakcie z konsumentem. Taką nieuczciwą praktyką jest choćby:

• uporczywe nakłanianie konsumenta do zakupu,
• prezentowanie uprawnień przysługujących konsumentom z mocy prawa, jako cechy wyróżniającej naszą ofertę,
• twierdzenie, że produkt będzie dostępny jedynie przez bardzo ograniczony czas lub że będzie on dostępny na określonych warunkach przez bardzo ograniczony czas, jeżeli jest to niezgodne z prawdą.

Personalizacja reklam

Reklama internetowa często wykorzystuje informacje o zachowaniu użytkownika, pozyskiwane m.in. za pomocą plików cookies. Dane te mogą służyć do personalizacji reklamy.

Przed zapisaniem informacji w urządzeniu użytkownika lub uzyskaniem dostępu do informacji już w nim zapisanych, użytkownikowi należy przekazać jednoznaczną, łatwą i zrozumiałą informację o celu tych działań oraz uzyskać zgodę, chyba że zachodzi ustawowy wyjątek dotyczący transmisji komunikatu albo usługi żądanej przez użytkownika. Jeżeli informacje stanowią dane osobowe, niezależnie stosuje się też obowiązki wynikające z RODO.

Samo dalsze korzystanie ze strony internetowej nie stanowi ważnej zgody na wykorzystywanie plików cookies do celów personalizacji reklam. Użytkownik powinien móc podjąć świadomą decyzję, w szczególności zaakceptować albo odrzucić cele inne niż niezbędne, a następnie móc zmienić dokonany wybór. W tym celu często stosuje się okna typu pop-up, w których użytkownik może wybrać zakres plików cookies, na których wykorzystanie wyraża zgodę.

Promocje, ceny i rabaty

Reklama kierowana do konsumentów powinna jasno przedstawiać cenę, okres obowiązywania oferty, warunki skorzystania z niej oraz istotne ograniczenia. Jeżeli przekaz informuje o obniżeniu ceny, co do zasady należy podać również najniższą cenę obowiązującą w okresie 30 dni przed wprowadzeniem obniżki, z uwzględnieniem ustawowych wyjątków.

Hasła takie jak „najtańszy”, „gwarantowany efekt”, „promocja tylko dziś” lub „ostatnie sztuki” mogą okazać się niedozwolone, jeżeli są nieprawdziwe, nieweryfikowalne albo wprowadzające w błąd, w tym jeżeli wywołują fałszywe wrażenie szczególnej korzyści lub ograniczonej dostępności. Trzeba podkreślić, że wprowadzać w błąd mogą także informacje prawdziwe – przykładowo, jeżeli reklama eksponuje korzyści, a pomija dodatkowe koszty lub ograniczenia oferty.

Przed publikacją reklamy promocyjnej należy sprawdzić:

• czy podana cena obejmuje podatki oraz wszystkie koszty, które można racjonalnie obliczyć z góry,
• czy informacja o obniżce zawiera prawidłowo ustaloną cenę odniesienia,
• czy warunki i czas trwania promocji są dostępne przed podjęciem decyzji o zakupie,
• czy reklama nie pomija istotnych ograniczeń ani nie tworzy fałszywej presji czasowej,
• czy zasady prezentowania opinii są przejrzyste, a opinie nie są fałszowane ani zniekształcane.

Prawo nie zakazuje atrakcyjnej komunikacji sprzedażowej. Wymaga jednak, aby konsument mógł podjąć decyzję na podstawie informacji rzetelnych, prawdziwych, pełnych i przekazanych we właściwym czasie.

Formy nieprzypominające na pierwszy rzut oka reklamy

Komercyjny charakter przekazu powinien być dla odbiorcy rozpoznawalny. Dotyczy to m.in. postów sponsorowanych, współprac barterowych, linków afiliacyjnych, kodów rabatowych oraz recenzji, materiałów wideo, podcastów lub publikacji eksperckich przygotowanych w ramach współpracy z danym podmiotem.

Oznaczenie komercyjnego charakteru danych treści powinno być widoczne, jednoznaczne i zrozumiałe już w chwili zetknięcia się odbiorcy z przekazem. Jest przy tym oczywiste, że sformułowania takie jak „reklama”, „materiał reklamowy” albo „współpraca reklamowa” dużo lepiej ujawniają charakter treści niż niejasne skróty lub hashtagi ukryte na końcu długiej listy oznaczeń

Współpraca marketingowa a odpowiedzialność prawna

Trzeba zdawać sobie sprawę, że firma odpowiada nie tylko za działania prowadzone we własnym zespole. Ryzyko prawne może powstać także przy współpracy z agencją marketingową, freelancerem, domem mediowym, influencerem, twórcą treści albo dostawcą narzędzi mailingowych.

Umowa z takim podmiotem powinna precyzować zakres odpowiedzialności i sposób akceptacji materiałów reklamowych. Warto uregulować także prawa autorskie, poufność, zasady korzystania z wizerunku, obowiązek zapewnienia zgodności treści z prawem oraz procedurę reagowania na zgłoszenia naruszeń.

Jeśli tego rodzaju podmiot ma dostęp do danych osobowych i przetwarza je w naszym imieniu, potrzebna będzie też umowa powierzenia przetwarzania danych. Dotyczy to np. obsługi newslettera, systemu CRM, kampanii lead generation albo narzędzi analitycznych.

Dobrze przygotowana umowa nie usuwa całego ryzyka, ale porządkuje odpowiedzialność. Ułatwia też wykazanie, że firma kontrolowała działania prowadzone w jej imieniu.

Jakie konsekwencje grożą za błędy w reklamie?

Naruszenia prawa w reklamie mogą prowadzić przede wszystkim do odpowiedzialności cywilnej albo egzekwowanej w postępowaniu administracyjnym.

Należy mieć na uwadze, że konsekwencje ewentualnych naruszeń związanych z reklamą mogą czekać nas nie tylko ze strony innych przedsiębiorców czy konsumentów, ale również organów państwowych. Przykładowo, Prezes UOKiK może wszcząć postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, Prezes UODO nadzoruje zgodność przetwarzania danych osobowych z RODO, a Prezes UKE jest właściwy m.in. w sprawach naruszeń obowiązków dotyczących komunikacji marketingowej i plików cookies wynikających z prawa komunikacji elektronicznej.

Konsekwencje mogą obejmować kary pieniężne, nakaz zaniechania stosowania danej reklamy lub usunięcia jej skutków, publikację decyzji lub oświadczenia, a także roszczenia odszkodowawcze i inne roszczenia cywilne. Odpowiedzialność reklamodawcy, agencji, twórcy lub innego wykonawcy należy oceniać odrębnie, z uwzględnieniem ich rzeczywistej roli i podstawy prawnej.

Rodzaj i wysokość sankcji zależą od właściwego reżimu prawnego oraz powiązanych z nim ustawowych kryteriów. W zależności od danego reżimu, pośród takich kryteriów można wskazać m.in. charakter, zakres, okres i skutki naruszenia, skala działalności lub obrót przedsiębiorcy, a niekiedy także działania podjęte po stwierdzeniu nieprawidłowości.

Środki zapobiegawcze przed uruchomieniem kampanii reklamowej

Przed uruchomieniem kampanii warto przeprowadzić swoisty audyt zgodności obejmujący zarówno treść reklamy, jak i sposób jej dystrybucji. Pozwala to wychwycić nieprawidłowości przed rozpoczęciem działań reklamowych.

Szczegółowej analizy przed publikacją wymagają zwłaszcza kampanie oparte na danych osobowych, personalizacji, współpracach z influencerami, obniżkach cen i działaniach prowadzonych przez podmioty zewnętrzne.

Zakres audytu powinien odpowiadać charakterowi kampanii, grupie odbiorców, branży i wykorzystywanym technologiom. Pozwala to ograniczyć ryzyko sporów, kontroli, sankcji oraz konieczności wprowadzania zmian już po rozpoczęciu działań reklamowych.